劳动合同解除制度中违反规章制度“严重”程度的司法判定（下）

判

定

路

径

结合国内与域外劳动司法实践，可以初步得出如下关于“严重”与否的判定路径：

1、劳动者行为已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以至于双方劳动合同的目的已无法实现。

根本违约是合同法上的一项重要制度。在计划经济向社会主义市场经济转型的过程中，传统劳动关系引入劳动合同制度，以合同之力克服行政管理惯性，矫正双方之间权利失衡状态。因而在判断是否“严重”到解除劳动合同的程度，根本违约制度可以成为法理依据。

应注意的是，造成的损失类型并非仅指物质损失，还包含非物质减损，如企业信用、商誉、形象等无形资产；不限于实际发生，还包括将来可能发生。

2、劳企双方之间信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系。

但是，劳动司法中，也要特别注意不能仅以纠纷已经酿成仲裁、诉讼而简单认定劳企双方已丧失信任而不能再继续履行原劳动合同。因为这样做，等于以纠纷发生裁审的必然“结果”去推导劳动合同无法履行的可能“结果”，此推导不仅与合同继续履行基础法理相悖，也使得劳动合同法关于司法需审查劳动合同是否具备继续履行客观条件的规定要求被轻易架空，对于坚持要求维系劳动关系的劳动者而言，是极不公平的。

此外，信赖基础还包含着对劳动者违反规章制度行为的可追溯性问题。即，企业未在合理期限内及时加以调查并作出处置，相反仍然如常接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使劳动合同解除权产生信赖，之后用人单位再以此为由解除劳动合同，便会因明显违反诚实信用原则而被否定，对劳动者行为“严重”程度的评判也会大打折扣。

3、分析用人单位性质、劳动者职位职责要求、基本规则还是一般规则违反，以及违约行为频率与纠正效果等要素。

岗位职责（工作具体内容）属劳动合同主给付义务范畴。企业规模不同，行业类型不同，都有可能对同一劳动行为及恪守要求存有差异，如星级宾馆对服务人员礼仪方面的标准执行通常较乡村旅馆要严格，化工作业对员工明火管理的要求也不同于其他行业。不同于一般职工，管理人员履职行为具有更强的行为示范效果与表率意义，规章制度对其管理限制的要求也会更高。行为背离劳动法上诚实信用、忠诚勤勉、职业道德等基本原则，可归责性自然也较违反一般规定要强。

此外，从违反劳动合同的次数上，也易对劳动者的行为过错程度、今后不当行为的可预测性以及今后对劳动合同关系破坏的可能性得出结论。有鉴于此，不少用人单位在规章制度中明确以违规次数作为“严重”程度的考量标准。同时，如果无正当理由不服从工作指令，因批评教育甚至处分警告后仍然拒不改正，也会趋于给出程度“严重”之评价。

• 妥当性，简而言之就是要求用人单位解雇目的须正当，不得滥用用工自主权，因劳动者投诉而报复解雇即违反了妥当性。

• 必要性，又叫最少侵害原则，是指用人单位在实施达到惩处目的的多种手段中，宜选择对劳动者伤害最小的一种，因为解雇是对劳动者最为严厉的处分，用人单位是否没有其他更合适的处置，应当慎重斟酌。
• 法益相称性，是指对不同质的法益进行衡量。解雇带来的增益是否大于其所不可避免造成的损害，也应作分析考量。

其

他

方

面