瀛之志原创 | 违法建筑一定要拆除吗？

一般认为，违法建筑是指违反《城乡规划法》《土地管理法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可等法定许可，或者未按照建设工程（乡村建设）规划许可证、临时建设工程许可证规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。

构成违法建筑，一是必须违反《城乡规划法》《土地管理法》等建设、规划的法律、法规和合法有效的规章的行为。二是客观上表现为未取得建设工程、乡村建设规划许可、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的违法行为等。三是违法建筑已经存在，但不一定要求已经竣工完成。四是行为人主观上有过错。行政法上的过错通常采取过错推定原则，与刑事违法行为的主观过错认定存在较大差异。

那么，违法建筑一律要拆除吗？答案是否定的。最高人民法院前副院长江必新认为，“行政违法的具体情况千差万别，违法程序各异，社会危害差异也很大。因此，一般情况下，法律对违法行为的制裁都规定了一个行政处罚的自由裁量幅度。”如《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”如此，就规定了四种处理方法，

一是对于正在施工建设中的，责令停止建设。

二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

三是无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。

四是不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

最高法在（2017）最高法行申3854号《行政裁定书》中说，责令限期拆除违法建设，不仅要明确违法建设的具体位置、范围等内容，还应当对相关建设进行甄别，将确因基本居住需要、为保障身体健康而在必要限度内进行的搭建暂时排除在限期拆除的范围之外。